O alcance e os limites da transposição de modelos processuais entre ordenamentos

1 O comparatismo como método e o reconhecimento da alteridade

§ 1. O método comparado enriquece tanto os modelos jurídicos que dele se valem na produção acadêmica, legislativa ou jurisprudencial quanto os atores que o praticam, enriquecimento tão mais sensível quanto mais amplo for o reconhecimento da alteridade como fenômeno indispensável ao desenvolvimento individual e social, de sorte que não retorna do mesmo modo à sua própria realidade jurídica aquele que percorreu o itinerário do comparatismo.

§ 2. Projetada a alteridade, no campo político, sob a forma democrática e, no processo penal, sob a do modelo acusatório como manifestação legítima do Estado de Direito, o método comparado encontra campo fértil de desenvolvimento, ao passo que a situação se apresenta diversa em sociedades que insistem em conservar tradições inquisitivas, nas quais o cruzamento entre comparatismo e modelo processual produz resultados de outra ordem.

2 Do que se fala quando se fala em modelo processual

§ 3. Fundar, refundar ou reformar o processo penal implica postura política que acarreta a adoção de determinado modelo e a sua construção prática, discussão que a literatura fixou na polarização entre inquisitivo e acusatório e que atravessou a elaboração das regras processuais do Tribunal Penal Internacional, sendo certo que a distinção entre um modelo de devido processo legal e um modelo de controle de criminalidade, formulada por Packer como auxílio à análise e não como programa de ação, abriu possibilidades que a literatura posterior desdobrou, inclusive pela ótica das vítimas.¹

§ 4. Tais modelos podem ser apresentados a partir da orientação política prevalente para soluções que reforcem a aplicação oficial da norma penal material, de um lado, ou que gerenciem os conflitos surgidos da alegada transgressão normativa, de outro, tratando-se de postura prevalente e não excludente; ocorre que, em modelos sociais de largas desigualdades somadas à fragilização democrática, essas opções tornam-se reconhecíveis mais pelas patologias que ostentam do que pela complementariedade de convivência.²

3 A face contemporânea da inquisitividade

§ 5. O processo penal afirmativo da norma penal material, quando estruturado em sociedades de baixa densidade democrática, surge com viés retórico, de aparente subserviência à legalidade, cumprindo papel de legitimação de um modelo político de desconformidade ao Estado de Direito, e a face contemporânea da inquisitividade caracteriza-se sempre que houver superposição de poderes ou atribuições em um mesmo interveniente processual, conjugada à baixa transparência das posturas persecutórias e ao reduzido grau de controle e de confrontação dos atos praticados.³

4 Comparatismo e internacionalismo na tarefa de refundação

§ 6. O primeiro instrumento metodológico indispensável nessa tarefa é o comparatismo, não com a ingênua intenção de buscar soluções externas para problemas locais — crítica quase de senso comum que acompanha algum ceticismo acadêmico quanto à sua utilidade concreta —, e sim para conhecer os limites do próprio direito interno, cabendo acompanhar a análise que identifica no sistema penal campo fértil de harmonização, fruto da universalização dos direitos humanos concomitante ao aprofundamento da globalização econômica.⁴

§ 7. Mencionar os estudos comparativos exprime preferência por internacionalização pluralista que integre a diversidade dos sistemas, resultado que exige mais do que a mera justaposição deles, reclamando atenção às diferenças e a construção de gramática comum apta a viabilizar a harmonização ou a fusão, e a esse comparatismo soma-se o internacionalismo jurídico, que consiste na observância do marco político internacional a que o país adere e na assimilação da cultura proveniente da proteção internacional dos direitos humanos, na qual o controle de convencionalidade exercido pela Corte Interamericana ocupa lugar decisivo.⁵

5 O que a experiência comparada comporta

§ 8. As reformas latino-americanas partiram de núcleo comum que não se resumia a modificações parciais de sistema já vigente, mas correspondia a modificação sistêmica segundo outra concepção de processo penal, substituindo-se o método tradicional de tramitação burocrática dos autos, sem julgamento real em que se pudesse confrontar a prova, por outro que, garantindo o devido processo legal, fosse mais eficiente na persecução e velasse pelos direitos das vítimas, cabendo a empreendedores legais demonstrar às respectivas comunidades jurídicas que a reforma operaria como fator de consolidação democrática.⁶

§ 9. A reforma italiana, distinta em muitos aspectos da latino-americana e igualmente apregoada como superação de um modelo por outro, teve entre os seus empreendedores acadêmicos os responsáveis pelo impacto da doutrina no então novo Código, impacto situado mais no processo de produção do que no produto final legislado, e o itinerário só foi possível por marco legislativo que conferia à produção técnica papel definitivo, exigindo o novo Código que partes e juízes aprendessem a operar em sistema dramaticamente mais adversarial e que os próprios acadêmicos, produto do velho sistema, capacitassem os novos atores para esse trabalho.⁷

6 O que a transposição não comporta

§ 10. A experiência italiana registra igualmente que o ethos difuso do sistema inquisitivo forneceu clima hostil às reformas adversariais, descartadas ou neutralizadas para acomodar-se à tradição de civil law, do que decorre que a transposição não comporta a expectativa de que o texto legislado converta por si a prática dos intervenientes, nem autoriza tomar por equivalentes sistemas cujas condições institucionais diferem, tampouco dispensa a conversão cultural dos modelos no plano acadêmico e no dos operadores cotidianos.⁸

Conclusão

§ 11. Em países de baixa densidade cultural sobre modelos processuais, nos quais permanecem arraigadas no ethos acadêmico e político as matrizes inquisitivas, o papel da Academia resulta diminuído pela força política e por tendência inercial de prática jurídica refratária ao comparatismo como método emancipatório, e quando este é retoricamente empregado não raro o é de forma distorcida, com a cooptação de mecanismos amoldados, legislativa e mecanicamente, aos cânones inquisitivos, de modo que a superação desse cenário exige a criação de bases culturais e políticas prévias, sem as quais o método se torna alvo fácil das críticas correntes.⁹