A justificação metodológica do cotejo comparado e o registro de seus limites

1 O paradoxo metodológico da disciplina

§ 1. A metodologia do direito comparado atravessa há décadas debate cujo traço mais persistente é a coexistência de duas queixas de sinal contrário, sendo a primeira a de que as tentativas de desenvolver métodos sofisticados de comparação são extremamente raras, prevalecendo em muitos projetos atitude de indiferença quanto às questões metodológicas, e a segunda a de que a comparação bem-feita pode ser tão difícil a ponto de beirar o impossível, de modo que o comparatista se vê simultaneamente instado a mirar mais alto e a desesperar da possibilidade da própria tarefa.¹

§ 2. Esse paradoxo não se esgota no plano interno da técnica, uma vez que se aprofunda quando se atenta para a genealogia do comparatismo moderno, consolidado em instituições europeias do final do século XIX e voltado à classificação do universo jurídico mundial em famílias organizadas segundo parâmetros romano-germânicos e anglo-saxões, classificação que, sob roupagem de neutralidade científica, operava como hierarquização, atribuindo aos sistemas europeus o lugar de modelo completo e tratando os das regiões colonizadas como variações periféricas.

2 A crítica como rede, e não como catálogo

§ 3. A literatura crítica não se formou como conjunto de obras avulsas e contemporâneas entre si, mas como sucessão de rupturas datadas, cada uma reagindo à anterior e ancorada em transformação metajurídica identificável, de sorte que a tese da indeterminação sustentada pelo núcleo do Critical Legal Studies, segundo a qual o raciocínio jurídico convencional não gera por si só resultados determinados, forneceu o instrumental que Frankenberg transpôs em 1985 para a metodologia comparatista, no artigo reconhecido como ponto de partida do projeto crítico na disciplina.²

§ 4. Legrand desenvolveu a primeira dissidência culturalista de peso a partir de fundamentos diversos, colhidos na hermenêutica filosófica e na desconstrução, sustentando serem as tradições jurídicas incomensuráveis sem imersão no seu contexto de mentalité, tese que contesta a própria possibilidade de conhecer o direito estrangeiro sem dissolver a sua alteridade cultural, e a convergência dessa crítica culturalista europeia com a crítica política estadunidense, por vias intelectuais independentes, reforça o diagnóstico de que o comparatismo tradicional já enfrentava, na década de 1990, problema estrutural.³

3 A dimensão colonial do método

§ 5. É na literatura latino-americana e decolonial que a desconfiança quanto às pretensões de neutralidade assume formulação mais radical, na medida em que a colonialidade do poder designa padrão de dominação que sobrevive à independência política formal e se projeta sobre a produção e a hierarquização do conhecimento, do que decorre operar a colonialidade do saber na presunção raramente explicitada de que os sistemas europeu e estadunidense constituem o repertório conceitual a partir do qual os demais devem ser descritos, avaliados e, quando necessário, desenvolvidos.⁴

§ 6. Essa presunção ganha desdobramento na denúncia do pensamento abissal, modo de produção de conhecimento que opera pela definição unilateral de linhas que separam os saberes tidos por inteligíveis daqueles destinados à supressão, e ganha demonstração concreta na narrativa do direito fracassado, discurso politicamente funcional que legitima intervenções externas de reforma e restringe as escolhas institucionais disponíveis à região, bem como na recepção fragmentada de teorias estrangeiras, que consolida hierarquia persistente entre sítios de produção teórica e sítios de recepção.⁵

4 As limitações que a doutrina sistematiza

§ 7. As limitações apontadas pela literatura organizam-se em planos que se reforçam mutuamente, começando pela objetividade, dado que a escolha dos materiais e dos aspectos de avaliação sofre influência de motivos políticos e de preferências pessoais e a miopia cultural do acadêmico opera de modo frequentemente inconsciente, e prosseguindo pela representatividade, em que se destacam a fragilidade do critério das famílias jurídicas e a corporeologia jurídica, que toma sistemas nacionais como totalidades homogêneas.⁶

§ 8. No plano hermenêutico registra-se a superficialidade decorrente do conhecimento incompleto das ordens cotejadas e a tendência do funcionalismo a subestimar diferenças de raciocínio jurídico e de fundamento social, ao que se soma a dificuldade de isolar a essência de uma regra que comporta várias conforme a perspectiva de quem interpreta; e no plano político identifica-se no funcionalismo orientação conservadora, incapaz de explicar mudanças sociais pela ênfase na estabilidade sistêmica.⁷

5 A justificação do cotejo e o registro dos seus limites

§ 9. A consequência que daí se extrai é a exigência de que cada cotejo venha acompanhado da sua própria justificação metodológica, o que supõe explicitar a função que o instituto cumpre em cada ordenamento e o contexto histórico e institucional que a emoldura, declarar o plano em que a comparação se situa e assumir reivindicações modestas quanto ao seu alcance, na linha da reconstrução do método funcional pela equivalência funcional, forte para compreender, comparar e criticar ordens jurídicas e fraca como ferramenta de avaliação e de unificação normativa.⁸

§ 10. Impõe-se, do mesmo modo, o registro daquilo que o cotejo não autoriza, e que abrange a inferência de superioridade de um modelo a partir da mera constatação de diferença, a transposição de soluções desacompanhada das condições institucionais que lhes dão sentido na origem, a atribuição a um ordenamento inteiro do que se colheu em segmento restrito de sua doutrina e a equiparação de sistemas que operam sob graus distintos de submissão do aparato estatal ao Estado de Direito, equiparação que converteria o comparatismo em instrumento de legitimação das assimetrias que lhe cabia expor.⁹

Conclusão

§ 11. O estado presente da disciplina revela processo de transição no qual as críticas acumuladas, internas e externas, metodológicas e políticas, anglófonas e latino-americanas, operam menos como condenação da comparação jurídica e mais como condição do seu exercício legítimo, exercício que reclama reflexividade quanto aos pressupostos de quem compara, reconhecimento das hierarquias epistemológicas que atravessam a disciplina desde a fundação e disposição para submeter à mesma crítica as condições institucionais de produção do conhecimento comparatista.¹⁰