Crimes tributários e as provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário

1 A inadmissibilidade da prova ilícita como premissa, e não como consequência

§ 1. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, inscrita no art. 5º, LVI, da Constituição da República e articulada ao devido processo legal e à ampla defesa dos incisos LIV e LV, opera como premissa da atividade probatória e não como sanção eventual sobreposta ao resultado dela, de sorte que a disciplina das provas derivadas do art. 157 do Código de Processo Penal integra o mesmo desenho normativo, e é a essa moldura que devem ser reconduzidos os arranjos de repartição de tarefas entre a fiscalização tributária, a investigação criminal e o processo penal propriamente dito.¹

§ 2. Nos crimes contra a ordem tributária essa premissa recebe reforço estrutural, porquanto a Súmula Vinculante 24 estabelece que o crime material tipificado no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90 só se consuma com o lançamento definitivo do crédito tributário, exigência que se comporta como condição objetiva de punibilidade, impedindo o início da ação penal antes do encerramento do processo administrativo fiscal, e que não alcança o descaminho, delito formal que se consuma na própria conduta.²

2 O processo administrativo fiscal como fonte de prova e a prova do dolo

§ 3. Como a demonstração da materialidade depende do encerramento do processo administrativo, é nele que se forma a base documental de que a acusação se servirá, o que não converte o auto de infração em prova bastante da conduta criminosa, tendo o Superior Tribunal de Justiça reiterado, no início de 2026, que a simples falta de comprovação de operações pelo contribuinte no procedimento fiscal não constitui prova automática de crime, e a justa causa da denúncia exige a demonstração do dolo e a individualização da autoria.³

§ 4. Daí decorre que a responsabilidade penal, sendo pessoal, não se satisfaz com a prova do contrato social ou da posição formal de sócio, gerente ou diretor, incumbindo ao Ministério Público demonstrar a atuação efetiva do agente na sonegação, exigência que a defesa de ausência de ingerência tem explorado com sucesso nos casos em que o sócio não detinha poder de gestão, e que veda a responsabilização objetiva fundada apenas no cargo ocupado.

§ 5. A questão ganha relevo adicional na discussão, hoje corrente, sobre a possibilidade de decretação de medidas cautelares patrimoniais, sequestro ou arresto de bens, antes do encerramento do processo administrativo, com o propósito de evitar a dissipação patrimonial, discussão que se desenvolve sob a condição de não configurar antecipação da ação penal cuja instauração a Súmula Vinculante 24 ainda não autoriza.

3 O Tema 1.238 e a projeção transversal da ilicitude

§ 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 1.316.369, fixou a tese de que são inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário, enunciado congruente com a premissa exposta acima, pois assenta que a garantia do art. 5º, LVI, não se esgota no processo penal e alcança a atuação da Administração, impedindo-a de aproveitar, sob rótulo procedimental diverso, aquilo que a jurisdição excluiu.⁴

§ 7. A congruência é particularmente consequente na matéria tributária, na medida em que a materialidade do crime se apoia no lançamento definitivo, de modo que o reconhecimento judicial da ilicitude de dados obtidos na fase de fiscalização não se limita a subtrair um elemento do conjunto probatório penal, alcançando também o procedimento administrativo que produziu o próprio título de que a persecução depende, com o que a projeção da tese sobre os processos fiscais que dialogam com persecuções por crimes contra a ordem tributária deixa de ser hipótese teórica.

4 A obtenção de dados fiscais e financeiros e o que resta indefinido

§ 8. No plano dos dados fiscais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2024, a ilicitude de provas obtidas mediante requisição direta, pelo Ministério Público, de dados sigilosos à Receita Federal sem autorização judicial, distinguindo essa hipótese do compartilhamento institucional validado no Tema 990, orientação que o Superior Tribunal de Justiça já firmara dois anos antes ao reconhecer a ilicitude de dados assim obtidos e das provas dela decorrentes, e que voltou a ser aplicada em persecuções por crimes da Lei nº 8.137/1990.⁵

§ 9. No plano dos relatórios de inteligência financeira a orientação seguiu direção distinta, tendo o Supremo Tribunal Federal admitido, também em 2024, que a autoridade policial os requeira diretamente à unidade competente, nos limites do Tema 990, enquanto permanece pendente de julgamento de mérito o tema que definirá se o Ministério Público pode requisitar relatórios dessa natureza ou procedimentos fiscalizatórios da Receita sem autorização judicial ou sem prévia instauração de procedimento formal de investigação, questão cuja resposta condiciona boa parte das investigações econômicas e tributárias em curso.⁶

§ 10. A esse quadro somam-se as condicionantes fixadas para o acesso a dados de aparelho celular, que separam a apreensão, não sujeita à reserva de jurisdição, do acesso ao conteúdo, condicionado ao consentimento do titular ou a decisão judicial que justifique a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência, com eficácia prospectiva das teses, e a orientação do Superior Tribunal de Justiça que anula quebras de sigilo bancário, fiscal e telemático decretadas por fundamentação genérica, propagando a nulidade às provas derivadas.⁷

Conclusão

§ 11. A prova penal tributária contemporânea exige correlação estreita entre a demonstração técnica da dívida, formada no processo administrativo, e a prova da vontade de fraudar, sendo vedada a responsabilização fundada apenas no cargo ocupado, e esse encadeamento torna-se mais delicado com a alteração dos prazos do processo administrativo fiscal pela Lei Complementar nº 227/2026, que incide sobre o contraditório e sobre a qualidade das provas documentais destinadas a embasar futuras ações penais, bem como com a restrição, pela Lei Complementar nº 225/2026, dos efeitos do pagamento do débito em hipóteses de contumácia, restrição que reduz a válvula pela qual o processo penal vinha operando, com frequência, como instrumento de cobrança fiscal.⁸