O devido processo legal no processo administrativo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos

1 A antecipação doutrinária

§ 1. A doutrina brasileira sustentava, desde 1995, que o conteúdo do devido processo legal não se esgota no processo jurisdicional e se projeta sobre o direito administrativo, formulação apoiada na obra de Ada Pellegrini Grinover, que já extraía do due process of law, ainda quando este se dizia destinado exclusivamente ao processo penal, conteúdo aplicável à atividade administrativa do Estado, e na processualidade que Odete Medauar identificara em 1993;¹ o marco do sistema interamericano sobre a matéria, o Caso Baena Ricardo contra o Panamá, é de 2 de fevereiro de 2001, seis anos posterior.

2 O método funcional e a requalificação formal do procedimento

§ 2. A jurisprudência internacional não parte de premissa dogmática sobre a natureza do poder sancionador, e sim de método funcional que indaga que efeitos o procedimento produz sobre a esfera jurídica do indivíduo, método que traduz, no plano regional, o princípio já identificado por Luigi Ferrajoli na formulação do garantismo, segundo o qual todo exercício de poder público capaz de restringir aquela esfera há de submeter-se a limites análogos aos que cercam a jurisdição penal.² Admitir o contrário equivaleria a entregar ao Estado a chave de acesso às garantias que a convenção lhe impõe, o que a doutrina identifica como fraude de etiquetagem.³

3 O percurso europeu: dos critérios Engel à jurisdição plena

§ 3. O marco inaugural é o Caso Engel e outros contra os Países Baixos, de 8 de junho de 1976, no qual o Tribunal fixou os três critérios de aferição da natureza penal de sanção formalmente disciplinar — a qualificação jurídica no direito interno, a natureza da infração e o grau de severidade da sanção —, esclarecendo que a qualificação interna é apenas ponto de partida;⁴ oito anos depois, no Caso Öztürk contra a Alemanha, aplicou-os a infração de trânsito descriminalizada pelo direito alemão, advertindo que seria contrário à finalidade do artigo 6º permitir ao Estado subtrair do seu alcance uma categoria inteira de infrações por reputá-las de menor gravidade.⁵

§ 4. O terceiro momento decisivo veio no Caso Bryan contra o Reino Unido, de 22 de novembro de 1995, em que a Corte, reafirmando a diretriz de Albert e Le Compte, assentou que nenhuma violação se configura quando as deficiências do procedimento administrativo são sanadas por controle judicial dotado de jurisdição plena;⁶ a trajetória prosseguiu com o Caso Vilho Eskelinen, de 2007, que inverteu a presunção quanto aos litígios funcionais, e com o Caso Ramos Nunes de Carvalho e Sá, de 2018, que exigiu revisão rigorosa e, em regra, audiência pública nos processos disciplinares de maior gravidade.⁷

4 O percurso interamericano: de Baena Ricardo a Petro Urrego

§ 5. O sistema interamericano parte de fundamento textual mais amplo, porque o artigo 8.¹ da Convenção Americana assegura o devido processo também na determinação de direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza, cláusula residual que autoriza, desde a letra do texto, a extensão ao procedimento administrativo, e foi sobre ela que a Corte, no Caso Baena Ricardo, relativo à demissão sumária de servidores panamenhos sem procedimento disciplinar prévio, assentou que as garantias mínimas devem ser respeitadas em qualquer procedimento cuja decisão possa afetar os direitos das pessoas.⁸

§ 6. A linha seguinte é de ampliação sucessiva, alcançando o cancelamento administrativo de título de nacionalidade no Caso Ivcher Bronstein, o acesso à informação em poder do Estado no Caso Claude Reyes e o conteúdo mínimo do processo disciplinar de servidor no Caso Maldonado Ordóñez, de 2016, que exigiu notificação prévia e específica da acusação, prazo razoável de defesa e decisão motivada, standard próximo do que o Tribunal Europeu consolidaria dois anos depois; o ponto mais avançado é o Caso Petro Urrego, de 2020, que reservou ao juiz penal a destituição e a inabilitação política de funcionário eleito.⁹

5 Convergências, divergências e o alcance do cotejo

§ 7. O cotejo entre os dois sistemas justifica-se porque ambos extraem de cláusulas convencionais equivalentes o mesmo núcleo de garantias mínimas — direito de ser ouvido, decisão motivada, prazo razoável e autoridade imparcial —, e porque a jurisprudência europeia oferece o método com que a matéria foi primeiro construída, ainda que somente a interamericana vincule o Estado brasileiro; a comparação não autoriza importar a margem de apreciação, que a Corte Interamericana desconhece nesta matéria, nem invocar a jurisdição plena como expediente de convalidação de fase administrativa deficiente, dado que a orientação interamericana exige garantias desde a origem.

§ 8. A divergência de intensidade explica-se, em parte, pela heterogeneidade institucional dos Estados que integram o Conselho da Europa, a justificar deferência que o sistema interamericano, mais homogêneo em seus déficits estruturais de independência administrativa, dispensa, e o resultado prático converge, uma vez que em nenhum dos dois sistemas subsiste espaço para a tese, ainda corrente em setores da doutrina administrativista nacional, de que a natureza administrativa do procedimento bastaria para afastar as garantias do processo equitativo.

6 Estado da arte e riscos de retrocesso

§ 9. Três linhas de evolução permanecem em curso: a horizontalização das garantias, que as projeta sobre entidades privadas dotadas de poder disciplinar funcionalmente análogo ao poder público; a busca de eficiência mediante gerenciamento do procedimento e incorporação de novas tecnologias; e a integração de direitos econômicos, sociais e culturais ao núcleo do devido processo. A segunda dessas linhas carrega tensão interna, porque a digitalização do procedimento, ao substituir o julgador humano por sistemas automatizados, coloca questão que nenhuma das cortes enfrentou diretamente, relativa a saber se a motivação exigida pelas duas convenções pode ser satisfeita por decisão algorítmica desprovida de deliberação humana identificável.

Conclusão

§ 10. A esses riscos somam-se a crise de cumprimento, agravada pelo elevado número de sentenças pendentes de execução no sistema interamericano, e o uso de barreiras processuais internas para neutralizar precedentes internacionais, de que a doutrina do direito consolidado desenvolvida por cortes constitucionais de alguns Estados europeus é exemplo eloquente, na medida em que imuniza a ordem interna à força expansiva do precedente sob invocação da segurança jurídica; a leitura brasileira de 1995 conserva, diante desse quadro, atualidade que a distância editorial entre as duas margens do Atlântico raramente permite.