A investigação criminal e o modelo acusatório no foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal

1 A acusatoriedade como diretriz de organização do sistema persecutório

§ 1. A análise que se segue assenta no conceito de acusatoriedade que venho sustentando desde a investigação de mestrado sobre as garantias constitucionais na fase pré-processual e que, ao longo de três décadas, se manteve substancialmente o mesmo, ainda que o quadro normativo tenha mudado: a acusatoriedade não é atributo do processo em sentido estrito, que começaria com a acusação, e sim diretriz de organização de todo o sistema persecutório, cuja fonte não é o Código de Processo Penal, que em 1941 a desconhecia e que em 2019 apenas a declarou, e sim o alinhamento constitucional-convencional que decorre do art. 129, I, da Constituição e do art. 8º, 1, da Convenção Americana.¹

§ 2. Dessa premissa decorre que o juiz não investiga, porque a investigação é atividade da polícia judiciária, por atribuição constitucional, e do Ministério Público, por decorrência da titularidade da ação penal,² cabendo ao órgão jurisdicional controlá-la, de sorte que a questão relevante está em distinguir quais atos praticados antes da denúncia são de controle e quais são de investigação, distinção que se faz pelo conteúdo e pela finalidade, como já sustentava Marcos Zilli em 2003, duas décadas antes de o Supremo Tribunal Federal enfrentar o tema em controle concentrado.³

2 O art. 3º-A do Código de Processo Penal e as competências originárias

§ 3. O art. 3º-A, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, veda a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, mas o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, concluído em agosto de 2023, atribuiu-lhe interpretação conforme para admitir diligências suplementares pontuais e afastou o regime do juiz das garantias das competências originárias dos tribunais.⁴ O vínculo do relator ao modelo acusatório subsiste, com fonte nos princípios constitucionais de que o dispositivo é expressão, e a aferição de sua violação exige exame do conteúdo do ato, não bastando a constatação de que o magistrado determinou algo à polícia.

3 O relator como juiz da investigação

§ 4. A posição do relator nas ações penais originárias não se confunde com a presidência do inquérito, que o art. 4º do Código de Processo Penal confere à autoridade policial, nem com a coordenação da investigação, que decorre da posição do Ministério Público como titular da ação penal, uma vez que ambas consistem em escolher alvos, formular hipóteses e buscar elementos novos; o art. 2º da Lei n. 8.038/1990 designa o relator juiz da instrução, e o art. 21, XV, do Regimento Interno lhe conferiu a jurisdição sobre a apuração, e não a sua direção.⁵

§ 5. Essa jurisdição foi delineada na questão de ordem no Inquérito 2.411, em que o Plenário assentou que a supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos até o eventual oferecimento de denúncia pelo dominus litis, orientação reafirmada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.083, cuja ementa registra que o Ministério Público apenas submete suas atividades ao controle judicial;⁶ o acompanhamento contínuo é o que gera a zona de fricção com a acusatoriedade.

4 A PET 16.662 e a tese da dupla nulidade

§ 6. No caso examinado, o relator, diante do prognóstico policial de que ainda haveria integrantes não identificados da rede investigada, requisitou informações atualizadas sobre o estágio das apurações, notadamente quanto à identificação de tais pessoas, e, recebido o relatório que apontou um Ministro da própria Corte como interlocutor de mensagens armazenadas em aparelho apreendido, determinou o desentranhamento do material, a sua autuação em petição autônoma e a abertura de vista à Procuradoria-Geral da República.⁷

§ 7. A manifestação da Procuradoria-Geral sustentou dupla nulidade, por violação do sistema acusatório e por usurpação da competência do Plenário, pedindo a extinção da petição pelo próprio relator.⁸ A objeção resolve a questão pela forma, ao afirmar que ordem judicial para que a polícia identifique pessoas é, por definição, investigação de ofício, e o critério merece exame pela consequência institucional que produz, uma vez que, levado às últimas consequências, condenaria indistintamente toda requisição judicial na fase investigativa, alcançando o próprio despacho da Presidência que pediu esclarecimentos a autoridades, entre elas a policial, sobre apuração em curso.⁹

5 Encontro fortuito quanto à pessoa e o art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura

§ 8. Os elementos referentes ao Ministro reúnem, na origem, os requisitos do encontro fortuito quanto à pessoa, porque colhidos em medida validamente autorizada, sem desvio de finalidade e em investigação que não o tinha por objeto, aproveitamento que o Inquérito 2.424 admitiu e que a orientação sobre investigação reflexa tempera, ao reputar nula a apuração prosseguida por juízo incompetente ciente do envolvimento da autoridade;¹⁰ a identificação do interlocutor anônimo, contudo, é pressuposto lógico da remessa que o art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura impõe a partir do surgimento do indício, de modo que qualificá-la como investigação de magistrado retiraria objeto à própria regra de remessa.

6 A consequência de eventual excesso

§ 9. Admitida, por hipótese, a superação daquele limite, o vício não seria de incompetência absoluta, porque o relator integra o tribunal constitucionalmente competente e a distribuição entre relator e Plenário é regimental, e a teoria das nulidades sistematizada por Grinover, Fernandes e Gomes Filho reserva à inobservância de regras de distribuição interna a sanção da submissão ao órgão adequado, já adotada; os dados subjacentes permanecem licitamente nos autos, porque a nulidade de um ato de análise não retroage à licitude da fonte analisada.¹¹

Conclusão

§ 10. A integração da lacuna regimental, em matéria penal, há de operar em benefício do investigado, o que recomenda que, na dúvida quanto ao momento em que a pessoa referida passa a integrar o escopo da apuração, a remessa imediata ao colegiado seja preferida ao prosseguimento, solução que o art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura já impõe; resta ainda a questão que o Regimento não resolve e que o Plenário terá de enfrentar caso delibere pela instauração, relativa a quem presidirá a investigação de membro da própria Corte, hipótese em que as regras ordinárias de prevenção encontram o seu limite.