INTRODUÇÃO: O CASO CONCRETO DO TEMA 1.068

Em 12 de setembro de 2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 1.235.340/SC, sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixou, em sede de repercussão geral (Tema 1.068), a tese de que "a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada"². Por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade parcial do artigo 492 do Código de Processo Penal, na parte em que este condicionava a execução imediata a um patamar mínimo de quinze anos de reclusão, introduzido pela Lei n.º 13.964/2019 (o chamado "Pacote Anticrime").

O caso concreto que deu origem ao paradigma é preciso e merece registro, porque é dele — e não de abstrações doutrinárias — que decorre a legitimidade de qualquer generalização normativa: tratava-se de réu condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Chapecó, Santa Catarina, à pena de 26 (vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática de feminicídio qualificado, que obtivera, em sede de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça catarinense, o direito de recorrer em liberdade até o julgamento da apelação.

O Ministério Público de Santa Catarina buscou o STF por meio do recurso extraordinário que veio a ser selecionado como paradigma de repercussão geral³. O Plenário, por maioria de oito votos a um, deu provimento ao recurso ministerial; quanto à tese de repercussão geral propriamente dita, seis Ministros acompanharam integralmente o voto do Relator, ao passo que o Ministro Gilmar Mendes divergiu, sustentando a impossibilidade de execução da pena antes do trânsito em julgado mesmo em se tratando de condenação proferida pelo Tribunal do Júri.

A gravidade do caso concreto — feminicídio qualificado, com pena superior a vinte e seis anos — foi catalisadora emocional e do clamor social que casos dessa natureza suscitam e que tornam mais necessária, e não menos, a vigilância metodológica sobre a qualidade técnica da fundamentação jurisdicional.

O risco que este artigo demonstra ter se consumado no Tema 1.068 é o de que a indignação legítima diante de um caso concreto grave contamine a arquitetura dogmática de uma tese vinculante, de aplicação geral e prospectiva, convertendo o processo penal em instrumento de resposta simbólica à opinião pública, e não em técnica de apuração da responsabilidade penal com as garantias que lhe são inerentes, subvertendo cânones do comparativismo e do direito internacional público, além do direito internacional dos direitos humanos.

Já em 2016, no julgamento do HC 126.292/SP⁴, o Supremo Tribunal Federal havia se afastado do entendimento fixado em 2009 no HC 84.078/MG⁵ — que subordinara expressamente o início da execução da pena ao trânsito em julgado da condenação —, tema já submetido a exame crítico por em trabalho de nossa autoria quanto à fragilidade do uso do direito comparado naquele precedente⁶. O Tema 1.068 radicaliza esse retorno, especificamente para o âmbito do Tribunal do Júri, com a mobilização de aparato comparatista significativamente mais extenso do que aquele empregado em 2016 — aparato cuja consistência metodológica é precisamente o objeto de exame deste artigo.

A tese central deste artigo é dupla: (i) o padrão internacional e comparado sobre o momento de início da execução da pena privativa de liberdade converge, há mais de sete décadas e em catorze sistemas juridicamente autônomos, caminha na direção oposta à do Tema 1.068; e (ii) a fundamentação da maioria vencedora no Tema 1.068, com a só exceção do voto divergente do Ministro Gilmar Mendes, emprega o direito comparado e o direito internacional de forma metodologicamente frágil — como argumento de autoridade, e não como estudo de culturas jurídicas —, o que autoriza qualificar a tese fixada como expressão de populismo penal e de abandono da técnica jurídica, e não como solução tecnicamente sustentável à luz do próprio ordenamento que a Corte se propôs a interpretar

O artigo divide-se em quatro partes: a importância do método comparativo (Parte 1); as referências do direito internacional público nas cortes de direitos humanos e demais tribunais, em bloco (Parte 2); o direito comparado por país (Parte 3); e o exame crítico da fragilidade dos votos do Tema 1.068, com exceção do voto do Ministro Gilmar Mendes (Parte 4).

1. O COMPARATISMO JURÍDICO E O EMPREGO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: A IMPORTÂNCIA DO MÉTODO COMPARATIVO

O recurso ao direito comparado como instrumento de fundamentação de decisões judiciais é fenômeno crescente na prática das cortes constitucionais e supremas ao redor do mundo. Esse fenômeno, positivo em si mesmo — na medida em que amplia o repertório de soluções à disposição do intérprete e favorece o diálogo entre culturas jurídicas —, carrega, contudo, riscos metodológicos que a doutrina contemporânea já identificou com precisão, e que devem ser expostos antes de se avançar ao exame do caso concreto.

Zweigert e Kötz situam o direito comparado como método de interpretação do direito nacional, auxiliar do legislador e instrumento de compreensão sistemática do fenômeno jurídico⁷, enquanto Albert Eser distingue o direito comparado "legislativo", o "acadêmico-teórico" e o "judicativo" — este último, necessário à aplicação do direito em circunstâncias individuais, é o que interessa a este artigo⁸, pressupondo, segundo Dário Moura Vicente, que a ordem estrangeira convocada seja compreendida em sua inteireza sistemática, e não apenas em sua superfície textual⁹.

Mas, é com Pierre Legrand que se tem a fundamental afirmação de que comparar ordenamentos exige "entrar no tecido jurídico de referência em sua globalidade", incorporando doutrina e jurisprudência — os "formantes" do direito —, e não apenas o texto legal isolado¹⁰, o que diferencia a mera menção de normas estrangeiras, que sem exame de sua aplicação prática, não configura direito comparado, mas direito estrangeiro justaposto¹¹. Ademais, há de se pontuar a "incomensurabilidade cultural e sistêmica" entre ordenamentos comparados, a dizer, institutos de mesma denominação em tradições distintas frequentemente não correspondem ao mesmo conteúdo normativo¹². Comparar é, portanto, uma tarefa de aculturamento profundo, não se esgotando na superficialidade normativa e na mera invocação de institutos que, muitas vezes nominalmente semelhantes, escondem conceitos e práticas distintas.

É exatamente este último o risco identificado em trabalho anterior no exame da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a execução da pena antes do trânsito em julgado: o emprego do comparatismo, nesses casos, reduziu-se à "enunciação de textos normativos" e à sua justaposição ao tema debatido, sem qualquer exame da cultura jurídica, da doutrina ou da jurisprudência dos ordenamentos invocados¹³. Nas palavras de Legrand, já referidas, uma lei ou uma decisão jurisprudencial "não caiu do céu"; ela se explica e só pode ser justificada à luz da cultura jurídica que a produziu¹⁴. Como se demonstrará na Parte 4, é precisamente este risco — o da "comparação de fachada" — que se consuma na maioria dos votos proferidos no Tema 1.068.

Cabe aqui destacar que o direito penal e o processual penal apresentam, no âmbito do direito comparado, função adicional específica: a de adensar culturalmente o uso dos instrumentos de anteparo às violências sistêmicas do campo penal.

Tratando-se de ramos vocacionados à limitação do poder punitivo estatal, o recurso ao direito comparado nesta seara não pode operar apenas como instrumento de harmonização ou de eficiência procedimental; deve ser filtrado pelo standard mínimo de proteção que o próprio ordenamento constitucional e convencional já assegura.

No processo penal, o direito comparado pode legitimamente ser invocado para reforçar garantias, mas o seu emprego para restringir ou relativizar uma garantia constitucional já consolidada exige ônus argumentativo qualificado, que inclua a demonstração de que o instituto estrangeiro invocado é estrutural e culturalmente equivalente ao que se pretende introduzir ou modificar no direito interno.

Uma última ressalva metodológica: um dos usos mais rigorosos do método comparativo é o de via de acesso empírico aos "princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas" (art. 38, n.º 1, "c", do Estatuto da CIJ)¹⁵, o que pressupõe exame extenso e não seletivo de ordenamentos, verificando se determinada regra se repete de forma consistente entre sistemas sem subordinação hierárquica entre si¹⁶ — e não a colação de rótulos genéricos como "Europa" ou "Estados Unidos", que a Parte 4 mostrará ter sido empregada em mais de um voto do Tema 1.068.

2. a impossibilidade da execução antecipada da pena NAS CORTES DE DIREITOS HUMANOS E DEMAIS TRIBUNAIS: UM PADRÃO CONVERGENTE

Analisam-se nesta parte, em bloco, as referências do direito internacional público relevantes ao tema — o sistema universal das Nações Unidas, os três sistemas regionais de proteção de direitos humanos com competência contenciosa consolidada (europeu, interamericano e africano) e as principais jurisdições penais internacionais e híbridas.

O exame revela que, ao longo de mais de sete décadas, esses sistemas — apesar de operarem de forma institucionalmente autônoma, sem qualquer relação de subordinação hierárquica entre si — convergem para a mesma conclusão estrutural: a pena privativa de liberdade não pode começar a ser executada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Assim, desde sempre a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948, art. 11.1)¹⁷ e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966, art. 14.2)¹⁸ consagram a presunção de inocência, não podendo sua duração e empregos excessivos e fora de um marco de legalidade serem usadas como mecanismos disfarçados de antecipação de pena. Não por outra razão a prisão antes da condenação transitada em julgado somente é possível dentro da lógica cautelar, com seus pressupostos e legais condizentes com o marco do Estado de Direito.

Assim, uma visão abrangente dessa compreensão pode ser vista desde a postura do Comitê de Direitos Humanos da ONU, no General Comment n.º 32 (2007), quem fixou que a duração da prisão anterior ao julgamento jamais deve ser tomada como indicação de culpa¹⁹, standard aplicado no caso Gridin v. Federação Russa (2000), por declarações públicas de autoridades que afirmaram a culpa do acusado antes da conclusão do processo²⁰ — precedente anterior em uma década ao caso Allen v. Reino Unido, examinado adiante.

Por sua vez, bo caso Minelli v. Suíça (1983), o Tribunal Europeu assentou que a presunção de inocência é violada sempre que decisão judicial — ainda que sem declaração formal de culpa — reflita a opinião de que o acusado é culpado²¹. Três décadas depois, em Allen v. Reino Unido (2013), a Grande Câmara assentou que a culpabilidade "legalmente provada" pressupõe decisão definitiva e transitada em julgado²², o que foi reverberado pela Corte Constitucional italiana, nas "sentenze gemelle" de 2007, reconhecendo a essa jurisprudência valor de "norma interposta" no controle de constitucionalidade interno²³.

Nos demais espaços regionais, tem-se que a Convenção Americana (Pacto de San José, 1969) replica a garantia da presunção de inocência em seu artigo 8.2²⁴ e assim se concretiza no caso Suárez Rosero vs. Equador (1997), quando a Corte assentou que a extensão da prisão preventiva jamais deve ser tomada como indício de culpa²⁵ e em J. vs. Peru (2013), vindo a reafirmar que o direito de recorrer perante tribunal superior (art. 8.2, "h") deve ser efetivo e não ilusório — o que pressupõe que a execução da pena não anteceda o esgotamento desse recurso²⁶, o mesmo artigo que, como se verá na Parte 4, o voto do Relator no Tema 1.068 invocou em sentido oposto.

Já a Carta de Banjul (1981), art. 7.1, "b", consagra a presunção de inocência "enquanto a culpabilidade não for estabelecida por tribunal competente". Em Alex Thomas v. Tanzânia (2015), por sua vez, o Tribunal Africano desenvolveu interpretação teleológica no sentido de que as garantias do processo equitativo devem assegurar efeito útil, não podendo os Estados esvaziá-las por expedientes internos²⁷ — quarto sistema autônomo a alcançar, por vias e cronologias distintas, a mesma conclusão dos sistemas interamericano e europeu.

A experiência dos Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais para a ex-Jugoslávia (TPIJ) e para o Ruanda (TPIR) consagram, respectivamente, nos artigos 21(3) e 20(3), a presunção de inocência²⁸, e as Regras de Processo e Prova de ambos os tribunais, na Regra 103, disciplinam a execução da pena apenas após o esgotamento das vias recursais²⁹. Os casos Prosecutor v. Tadić³⁰ e Prosecutor v. Delalić et al. ("Čelebići")³¹, no TPIJ, e Prosecutor v. Akayesu³², no TPIR, confirmam essa sistemática. O Tribunal Especial para Serra Leoa seguiu a mesma disciplina no caso Prosecutor v. Charles Taylor³³.

O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, positiva a matéria no texto convencional: o artigo 81, n.º 3, "a", vincula a executabilidade da pena ao decurso do prazo recursal ou à decisão da Câmara de Recurso³⁴. O caso mais eloquente é o de Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo: condenado em primeira instância a 18 anos de prisão em 2016, foi absolvido de todas as acusações pela Câmara de Recurso em 2018³⁵. Executada de imediato a pena de primeira instância — como sucede hoje no Tribunal do Júri brasileiro —, Bemba teria cumprido, indevida e irreversivelmente, mais de dois anos de prisão-pena antes de sua absolvição definitiva; é esse risco que a arquitetura do Estatuto de Roma foi desenhada para prevenir.

Os casos Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, confirmado apenas em grau de recurso³⁶, e Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, cuja execução só teve início após o decurso do prazo legal para impugnação mesmo com renúncia ao recurso³⁷, confirmam que o critério relevante é sempre o trânsito em julgado, e não a mera prolação da sentença.

Registre-se, que em 18 de maio de 2020, o TPI indeferiu o pedido de indenização de Bemba por não ter demonstrado "erro judiciário grave e manifesto" apesar de seus dez anos de detenção³⁸. O dado não infirma a tese central: o padrão internacional protegeu Bemba contra a execução da pena de 18 anos, que jamais chegou a ser cumprida; a reparação pecuniária pelo tempo de detenção cautelar é questão distinta, sujeita a padrão jurídico próprio.

P

ortanto, em nenhum dos sistemas examinados nesta Parte 2 — nem no sistema universal das Nações Unidas, nem nos sistemas regionais europeu, interamericano e africano, nem nas jurisdições penais internacionais e híbridas examinadas — identificou-se disposição normativa ou precedente jurisprudencial que autorizasse, a título de regra geral, a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação. Essa constatação negativa é, do ponto de vista metodológico, tão relevante quanto a constatação positiva da convergência doutrinária e jurisprudencial: um princípio geral de direito, na acepção do artigo 38, n.º 1, "c", do Estatuto da CIJ, não se demonstra apenas pela citação de precedentes favoráveis, mas também pela ausência de contraexemplos relevantes que infirmem a generalização pretendida.

3. Notas de DIREITO COMPARADO: da tradição à ruptura com ordenamentos de influência

Adota-se, nesta Parte 3, método distinto do empregado na Parte 2: em vez da reconstrução cronológica multissistêmica, analisam-se em bloco os ordenamentos nacionais selecionados, tomando o tema central deste artigo — o momento de início da execução da pena privativa de liberdade — como fio condutor e verificando, país a país, como cada ordenamento o resolve. A seleção privilegia sistemas cuja documentação primária é publicamente acessível e verificável, cuja tradição jurídica dialoga mais diretamente com a brasileira, e cujo tratamento do tema foi expressamente invocado, ainda que de forma imprecisa, nos votos proferidos no Tema 1.068, examinados na Parte 4.

Assim, O Tribunal Constitucional Federal alemão, em BVerfGE 19, 342 (caso Wencker, 1965/1966), assentou que a presunção de inocência (Unschuldsvermutung) integra o direito interno por força do art. 6.2 da Convenção Europeia, vedando-se impor ao acusado, antes do trânsito em julgado, medida cuja consequência prática equivalha a pena de prisão³⁹⁴⁰, núcleo reafirmado em BVerfGE 35, 311 (1973) e 74, 358 (1987)⁴¹. A doutrina da Teilrechtskraft (§§ 318 e 353 da StPO)⁴² — frequentemente invocada de forma imprecisa no debate brasileiro — só opera quanto a capítulos autônomos e cindíveis da sentença, jamais quanto à pena principal enquanto pender recurso sobre a responsabilidade penal.

No direito alemão, os juízes leigos (Schöffen) integram órgão colegiado misto, ao lado de juízes togados, cuja decisão se submete a recurso de revista (Revision) com fundamentação técnica plena — o que torna estrutural e culturalmente distinta a comparação entre a soberania do júri brasileiro e a participação leiga alemã, tal como invocada no voto do Ministro Gilmar Mendes, examinado na Parte 4.

Por sua vez, a Constituição Italiana (1947, art. 27.2) consagra que "o acusado não é considerado culpado até a condenação definitiva"⁴³. O Código de Processo Penal de 1988 explicita que as sentenças só adquirem força executiva quando irrevogáveis (arts. 648 e 650)⁴⁴. O giudicato progressivo (art. 624)⁴⁵ — também invocado de forma imprecisa no debate brasileiro — disciplina apenas os efeitos da cassação parcial, não autorizando execução fracionada e antecipada da pena principal enquanto pender qualquer aspecto do juízo condenatório.

A Constituição Espanhola de 1978 consagra a presunção de inocência no artigo 24.2, entre os direitos tuteláveis por recurso de amparo⁴⁶. O Tribunal Constitucional, desde a STC 31/1981⁴⁷ e sistematizado na STC 109/1986, afirmou que a presunção de inocência "deixou de ser um princípio geral do direito... para converter-se num direito fundamental que vincula todos os poderes públicos"⁴⁸. A Espanha também restaurou o júri pela Ley Orgánica 5/1995⁴⁹, sem que essa restauração tenha afastado a exigência de trânsito em julgado como pressuposto da execução da pena — dado que contraria a invocação do modelo espanhol para dispensar tal exigência no júri brasileiro.

O júri francês, instituído após 1789, integra hoje a Cour d'assises, cuja decisão está sujeita a apelação desde 2000. A Lei n.º 2000-516 introduziu o "article préliminaire", que presume inocente toda pessoa enquanto sua culpabilidade não tiver sido estabelecida⁵⁰. A apelação suspende integralmente a execução da decisão recorrida, e a cassação em matéria penal tem, como regra, o mesmo efeito suspensivo⁵¹ — o que inclui, desde a reforma de 2000, as próprias condenações da Cour d'assises com jurados.

A Constituição portuguesa (art. 32.º, n.º 2) consagra que "todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação"⁵², e o Código de Processo Penal (art. 467.º, n.º 1) estabelece que penas e medidas de segurança só podem ser executadas depois de transitada em julgado a sentença⁵³ — fechando, sem margem para construção pretoriana em sentido contrário, qualquer hipótese de execução provisória fora das medidas estritamente cautelares.

A Argentina restaurou o julgamento por júri em nível provincial — Córdoba (2004), Neuquén (2011), Buenos Aires (2015) e Río Negro (2018)⁵⁴, dado mobilizado no voto do Ministro Gilmar Mendes. A doutrina especializada, ao sistematizar essa restauração, não dela extrai qualquer dispensa do trânsito em julgado como pressuposto da execução da pena⁵⁵, recomendando cautela contra conclusões genéricas do rótulo "restauração do júri" sem exame da disciplina recursal e executória que, em cada província, a acompanha.

O

exame país a país confirma, por via distinta e complementar à reconstrução sistêmica da Parte 2, a mesma conclusão: nos seis ordenamentos examinados — Alemanha, Itália, Espanha, França, Portugal e Argentina —, incluídos os dois únicos que mantêm, na tradição continental, formas de julgamento por jurados leigos (Espanha e França) e o que mais recentemente restaurou essa modalidade (Argentina), a execução da pena privativa de liberdade permanece condicionada ao trânsito em julgado da condenação, ainda que por vias técnicas distintas — construção jurisprudencial na Alemanha, positivação legislativa expressa na Itália, em Portugal e na França. Não se identificou, em nenhum desses ordenamentos, disposição que dispensasse tal condicionamento em razão da natureza colegiada, leiga ou popular do órgão julgador.

4. A INSUSTENTABILIDADE DA DECISÃO DO STF À LUZ DO TRÂNSITO EM JULGADO: A FRAGILIDADE ANALÍTICA DOS VOTOS

Reconstruído o padrão internacional e comparado nas Partes 2 e 3, cabe agora examinar, com o mesmo rigor metodológico ali empregado, os fundamentos individualmente veiculados pelos votos proferidos no Tema 1.068. Registre-se, por honestidade metodológica, os limites desta análise: o mapeamento do conteúdo específico de cada voto resulta de pesquisa preparatória documental sobre o julgamento, e não do cotejo direto e integral, pelo autor, com a versão oficial de cada voto publicada no Diário da Justiça Eletrônico⁵⁶. Onde a verificação literal não foi possível, optou-se pelo relato em discurso indireto, sem atribuição de transcrição textual — cautela que não compromete, todavia, a análise estrutural que se segue, porquanto os elementos mobilizados encontram-se consistentemente documentados em mais de uma fonte de pesquisa preparatória.

4.1 O voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso

O voto do Relator apoia-se na soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", da CF) para sustentar a dispensa do trânsito em julgado no júri. Cita Nucci sobre a origem histórica do júri e a soberania dos veredictos⁵⁷, Freitas sobre a tutela reforçada da vida e da liberdade⁵⁸, José Afonso da Silva sobre a "imodificabilidade" das decisões de fato⁵⁹, Illuminati sobre a presunção de inocência como regra de tratamento no direito italiano⁶⁰, Fernandes e outros sobre o rito do júri⁶¹, Markowicz de Lima sobre a soberania do veredicto⁶², e Kurkowski sobre a execução provisória à luz da Lei n.º 13.964/2019⁶³⁶⁴, mencionando Renato Brasileiro de Lima apenas como contraponto a ser refutado⁶⁵.

A fragilidade do voto do Relator situa-se no ponto em que toca o direito internacional convencional: ao examinar o artigo 8.2, "h", da Convenção Americana — que assegura o direito de recorrer perante tribunal superior —, o voto refuta a incompatibilidade entre esse duplo grau e a execução imediata invocando a prevalência da soberania do júri sobre o tratado, de status supralegal. Essa construção não enfrenta o dado decisivo: a própria Corte Interamericana, intérprete autêntica da Convenção, já assentou, em J. vs. Peru, que o direito ao recurso do art. 8.2, "h", deve ser efetivo e não ilusório . O voto resolve um conflito hierárquico interno sem mencionar a jurisprudência do órgão internacional intérprete do próprio tratado que declara inaplicável — exatamente o padrão de comparatismo de fachada já identificado em trabalho anterior⁶⁶.

Os demais votos da maioria repetem a mesma fragilidade. O Ministro Alexandre de Moraes sustentou que, na Europa, nos EUA e no Canadá, a prisão antes do trânsito em julgado seria regra, remetendo por incorporação ao HC 126.292/SP sem identificar fontes estrangeiras verificáveis⁶⁷ — a "comparação de fachada" identificada por Choukr e por Peter de Cruz como colação de rótulos regionais genéricos sem exame país a país⁶⁸⁶⁹; a Parte 3 demonstra, quanto aos ordenamentos continentais examinados, o resultado oposto. A Ministra Rosa Weber concentrou-se na história dos padrões de prova anglo-saxônicos⁷⁰⁷¹ — digressão que nada informa sobre a disciplina recursal e executória contemporânea da execução da pena. O Ministro Edson Fachin recorreu à distinção alexyana entre regras e princípios⁷², fundamento de teoria geral que, isoladamente, não preenche o ônus argumentativo exigido pela Parte 1 para relativizar garantia processual já consolidada.

4.5 O voto divergente do Ministro Gilmar Mendes: a exceção coerente

É preciso reconhecer, com o mesmo rigor analítico empregado na crítica aos votos anteriores, que o voto divergente do Ministro Gilmar Mendes destoa favoravelmente do conjunto por, ao menos, três razões estruturais.

Em primeiro lugar, é o único voto, dentre os mapeados, que examina o direito comparado país a país, com identificação de fontes normativas específicas e verificáveis, e não por meio de rótulos regionais genéricos: refere a restauração do júri em províncias argentinas determinadas (Córdoba, 2004; Neuquén, 2011; Buenos Aires, 2015; Río Negro, 2018)⁷³, a Ley Orgánica 5/1995 espanhola, precisando que, na Espanha, o trânsito em julgado ocorre com a decisão do tribunal imediatamente superior⁷⁴, e o sistema alemão de juízes leigos (Schöffen), observando que o recurso constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde) já pressupõe o trânsito em julgado da matéria — precisão que, como demonstrado na Seção 3.1 deste artigo, é tecnicamente exata e coerente com a disciplina da Teilrechtskraft alemã.

Em segundo lugar, o voto sustenta-se em doutrina especificamente dedicada aos sistemas invocados, e não em obras de teoria geral desconectadas do objeto: Edmundo Hendler, sobre os "significados, genealogias e incógnitas" do julgamento por jurados na tradição latino-americana⁷⁵, Arthur Kaufmann, sobre o princípio da culpabilidade no direito penal alemão⁷⁶, Uriel Moeller, em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Processual Penal especificamente sobre o "júri" alemão e a participação leiga no processo penal germânico⁷⁷, e Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, sobre a análise funcional da presunção de inocência no direito penal espanhol⁷⁸. O voto mobiliza, ainda, doutrina nacional para sustentar que a prisão preventiva decretada após o veredito do júri, embora possível por razões de ordem pública, deve ser rigorosamente motivada e diferenciada de prisão automática ou puramente punitiva, apoiando-se em Fauzi Hassan Choukr quanto à dificuldade de delimitação positiva do conceito de "ordem pública" do artigo 312 do Código de Processo Penal e à consequente necessidade de sua definição por via negativa — isto é, pela identificação do que não pode servir de motivação idônea para a prisão cautelar⁷⁹.

Em terceiro lugar — e mais decisivamente —, o voto do Ministro Gilmar Mendes é o único, dentre os examinados, cuja conclusão é estruturalmente coerente com o próprio material comparado que mobiliza: ao demonstrar que, mesmo nos ordenamentos que preservam ou restauraram o julgamento por jurados leigos (Argentina, Espanha, Alemanha em sua modalidade de juízes leigos), a execução da pena permanece condicionada ao esgotamento das vias recursais ou ao trânsito em julgado, o voto extrai desse levantamento a conclusão logicamente consistente com as próprias premissas levantadas — a impossibilidade de execução antecipada da pena também no júri brasileiro —, ao contrário dos votos da maioria, que, como demonstrado nas Seções 4.1 a 4.4, mobilizam fragmentos de direito comparado e de teoria geral sem que a conclusão neles alcançada guarde relação de coerência lógica necessária com as premissas comparatistas efetivamente demonstradas.

A divergência do Ministro Gilmar Mendes não deve ser lida como mera peculiaridade de estilo argumentativo, mas como aplicação correta da própria metodologia comparatista exposta na Parte 1 deste artigo: exame país a país, com identificação de fontes verificáveis, doutrina especificamente dedicada ao objeto examinado, e conclusão estruturalmente coerente com as premissas levantadas. É precisamente a ausência desses três elementos, em maior ou menor grau, que compromete a fundamentação comparatista dos demais votos da maioria — o que autoriza a conclusão de que, do ponto de vista da técnica jurídica, o voto vencido, e não o vencedor, é o que preserva a coerência metodológica exigida de qualquer emprego legítimo do direito comparado em sede de jurisdição constitucional.

4.6 Síntese crítica

O exame revela padrão desolador: a maioria emprega o direito comparado e internacional de forma fragmentária, seletiva e, em pontos relevantes — o tratamento do art. 8.2, "h", da Convenção Americana no voto do Relator, e os rótulos regionais genéricos no voto do Ministro Alexandre de Moraes —, diretamente contrária ao padrão reconstruído nas Partes 2 e 3.

A soberania dos veredictos, garantia inequívoca quanto à impossibilidade de o mérito do júri ser substituído por outro órgão, foi empregada para conclusão distinta e mais ampla — a dispensa do trânsito em julgado —, sem amparo no padrão internacional e comparado que os próprios votos, fragmentariamente, buscaram invocar. Esse descompasso autoriza qualificar a tese do Tema 1.068 como expressão de populismo penal e de abandono da técnica jurídica.

CONCLUSÃO

A pesquisa permite concluir que a tese fixada pelo STF no Tema 1.068 não encontra amparo no padrão internacional e comparado sobre o início da execução da pena. Esse padrão — reconstruído nas Partes 2 e 3 a partir do sistema universal das Nações Unidas, dos três sistemas regionais de direitos humanos, das jurisdições penais internacionais e híbridas e de seis ordenamentos nacionais, incluídos os que mantêm ou restauraram o julgamento por jurados leigos (Espanha, França, Argentina) — converge, há mais de sete décadas, para que a pena não seja executada antes do trânsito em julgado, qualquer que seja a natureza do órgão julgador.

A análise da Parte 4 revelou que essa desconformidade decorre de fragilidade metodológica demonstrável em cada fundamento comparatista da maioria, com a só exceção do voto do Ministro Gilmar Mendes, cuja análise país a país e conclusão coerente com as próprias premissas preserva o rigor metodológico exigido de qualquer emprego legítimo do direito comparado.

Não se trata de negar a relevância constitucional da soberania dos veredictos do júri quanto ao seu núcleo próprio — a impossibilidade de o mérito do julgamento pelos jurados ser substituído por outro órgão. Trata-se de demonstrar que a extensão dessa garantia para dela extrair a dispensa do trânsito em julgado constitui construção que não encontra apoio no padrão internacional e comparado invocado, de forma fragmentária, pelos próprios votos que a sustentam — o que autoriza qualificar a prisão antecipada no Tribunal do Júri como solução inconstitucional por abandono da técnica jurídica em favor de resposta simbólica ao caso concreto grave que deu origem ao paradigma, isto é, como expressão de populismo penal.

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